年营收超4亿的企业成关注重点！总局发布经营者集中合规指引

6月19日，市场监管总局发布《经营者集中反垄断合规指引》（下称“征求意见稿”）并公开征求意见，意见反馈截止日期为7月3日。  



这份文件一共六章35条规定，主要分为总则、经营者集中审查制度主要规定、重点合规风险、合规风险管理、合规管理保障、附则。从效力上看，指引仅对经营者集中反垄断合规作出一般性指导，供经营者参考，不具有强制性。  

重点内容：   

“重点合规风险”一章值得特别关注。



比如第十条提到，交易涉及“上一会计年度中国境内营业额超过4亿元”的经营者时，参与交易的经营者应对相关集中行为予以重点关注。如果涉及交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中，参与交易的经营者也应充分评估反垄断法律风险。  



在判断是否应当申报时，征求意见稿认为需要重点关注由于“控制权认定不准确”和“营业额计算不准确”导致经营者未依法申报违法实施集中的情形。  



就以营业额计算为例，征求意见稿明确计算营业额应当包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。  

落到官方案例来理解，收购方A企业上一年国内营收仅为2亿元，但A企业所属的B集团上一年国内营收达到10亿元，那么应当按照营业额10亿元计算。若仅按A企业的营收2亿元计算认为没有达到申报标准而未申报，可能构成未依法申报违法实施集中。  



另外，在申报时点的判断上，征求意见稿明确达到申报标准的经营者集中，经营者在签署集中协议后，集中实施前应当向市场监管总局申报，没有及时申报的，可能构成未依法申报违法实施集中。  



除了明确“应报不报”涉嫌违法外，第十三条特别点名申报后“抢跑”情形——申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前，不得实施集中，否则构成“抢跑”并承担违法实施集中法律责任。



企业年营收超4亿？

鼓励建立相关合规制度  



在“合规管理制度”章节中，征求意见稿鼓励具有经营者集中需求的经营者建立经营者集中反垄断合规管理制度，特别是在中国境内年度营业额超过4亿元的经营者；建议中国境内年度营业额超过100亿元的经营者建立经营者集中反垄断合规制度。  



征求意见稿还建议，经营者在投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序，识别、评估经营者集中反垄断法律风险，提早做好申报准备以及相应风险防范措施。鼓励经营者在制定投资并购计划、开展投资并购洽谈等更早阶段识别、评估可能面临的经营者集中反垄断法律风险。



罚款上限

已由过去50万调整为500万元人民币



征求意见稿同样对违法实施集中的法律责任做出了详细说明。  



首先，违法实施集中且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由市场监管总局责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款。



这意味着“抢跑”集中案件的罚款上限已由过去50万调整为500万元人民币；如果经营者集中行为具有排除、限制竞争效果的，则可处以上一年度销售额10%以下的罚款。  



其次，如果经营者拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为，由市场监管总局责令改正，对单位处上一年度销售额1%以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处500万元以下的罚款；对个人处50万元以下的罚款。  



此外，如果违法行为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以前两项罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。因违法行为受到行政处罚的，按照国家有关规定计入信用记录，并向社会公示；若违法行为构成犯罪的，也将依法追究刑事责任。



市场监管总局关于印发《经营者集中反垄断合规指引》的通知  



各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团市场监管局（厅、委）：  



为引导经营者落实经营者集中反垄断合规主体责任，提高经营者集中反垄断合规意识和管理水平，促进经营者持续健康发展，市场监管总局制定了《经营者集中反垄断合规指引》，供经营者参考。现印发你们，请结合本辖区经营者合规情况，做好有关合规宣传和培训工作。  



                                                     市场监管总局                                                        2023年月日  

（此件公开发布）  

经营者集中反垄断合规指引  

（征求意见稿）  

第一章总则



第一条目的和依据  



为引导经营者落实经营者集中反垄断合规主体责任，提高经营者集中反垄断合规意识和管理水平，促进经营者持续健康发展，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）《经营者集中审查规定》等规定，制定本指引。



本指引是国务院反垄断委员会发布的《经营者反垄断合规指南》在经营者集中领域的专项指引。经营者可以根据经营规模、管理模式、集中频次、合规体系等自身情况，参照本指引建立经营者集中反垄断合规具体制度，或者将本指引有关经营者集中合规要素纳入经营者现有反垄断合规管理制度。  



第二条合规必要性  



经营者集中审查是一项事前反垄断监管制度，旨在防止达到一定规模的经营者通过实施经营者集中取得或者加强市场控制力，从而对相关市场产生排除、限制竞争效果。  



经营者加强经营者集中反垄断合规管理，可以帮助经营者识别、评估和管控经营者集中反垄断法律风险，避免可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，防范因违法实施集中承担法律责任。  



第三条适用范围  



本指引适用于经营者在中国境内以及境外实施经营者集中时的反垄断合规活动。  



第二章经营者集中审查制度主要规定  



第四条经营者集中  



经营者集中是指下列情形：经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。  



第五条经营者集中申报  



经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中。未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以要求经营者申报。  



第六条申报义务人  



通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。  



申报义务人没有依法履行申报义务的，承担相应法律责任。  



第七条经营者集中审查  



收到经营者集中申报后，市场监管总局依法对经营者集中可能产生的竞争影响进行评估。经审查，市场监管总局对不具有排除、限制竞争效果的经营者集中依法无条件批准，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中依法附加限制性条件批准或者予以禁止。  



第八条违法实施经营者集中调查  



经营者集中达到申报标准，经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的，市场监管总局依法进行调查。未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，经营者未按照市场监管总局书面要求进行申报的，市场监管总局依法进行调查。  



是否实施集中的判断因素包括但不限于是否完成经营主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。  



第九条法律责任  



经营者违反反垄断法有关经营者集中规定，可能承担以下法律责任：  



（一）违法实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由市场监管总局责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款；  

【案例】经营者可以参考市场监管总局网站发布的违法实施经营者集中案件行政处罚决定书。  

（二）对市场监管总局依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由市场监管总局责令改正，对单位处上一年度销售额1%以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处500万元以下的罚款；对个人处50万元以下的罚款；  

（三）违法行为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以在第（一）（二）项规定罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额；  

（四）因违法行为受到行政处罚的，按照国家有关规定计入信用记录，并向社会公示；  

（五）实施垄断行为，给他人造成损失的依法承担民事责任，损害社会公共利益的可能面临民事公益诉讼；  

（六）违法行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。  



第三章重点合规风险  



第十条重点关注的经营者集中  

建议经营者重点关注下列经营者集中，充分评估反垄断法律风险：  

（一）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元（注：根据当前经营者集中申报标准设定，后续根据申报标准修订情况进行调整）的经营者合并；  

（二）收购上一会计年度中国境内营业额超过4亿元经营者的股权或者上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的资产；  

（三）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者共同收购其他经营者的股权或者资产；  

（四）通过合同等方式取得上一会计年度中国境内营业额超过4亿元经营者的控制权或者能够对其施加决定性影响；  

（五）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者新设合营企业；  

（六）交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中。  

第十一条判断是否申报时的关注重点  

判断一项交易是否应当申报经营者集中时，首先判断交易是否构成经营者集中，其次判断经营者集中是否达到国务院规定的申报标准，建议参考《经营者集中审查规定》有关控制权判断和营业额计算的规定。在判断是否应当申报时，需要重点关注以下风险：  

（一）控制权认定不准确，误判交易不构成经营者集中导致未依法申报违法实施集中。  



【案例】判断一项交易是否构成经营者集中，取决于经营者通过该交易是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。收购少数股权也可能取得控制权，从而构成经营者集中。A企业收购B企业20%股权，尽管A企业不是最大股东，但A企业可以单独否决B企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，则A企业取得了对B企业的（共同）控制权，该交易构成经营者集中。如果该经营者集中达到申报标准，A企业未申报，则构成未依法申报违法实施集中。  



（二）营业额计算不准确，误判经营者集中未达到申报标准导致未依法申报违法实施集中。  

【案例】计算营业额应当包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。作为收购方的A企业上一会计年度中国境内营业额仅为2亿元，但A企业所属的B集团上一会计年度中国境内营业额达到10亿元，在判断是否达到申报标准时应当按照营业额10亿元计算。如果A企业按照营业额2亿元计算认为没有达到申报标准而未申报，可能构成未依法申报违法实施集中。  



第十二条判断何时申报时的关注重点  

达到申报标准的经营者集中，经营者在签署集中协议后，集中实施前应当向市场监管总局申报，没有及时申报的，可能构成未依法申报违法实施集中。  



【案例】为同一经济目的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间相互关联、互为条件，可能构成一项经营者集中，在实施第一步前需要申报。A企业与B企业签署一份交易协议，根据该协议，A企业将在6个月内分三步收购B企业持有的目标公司全部股权，第一次收购16%股权、第二次收购34%股权、第三次收购剩余股权，最终完成全部100%股权收购，该多步交易很可能构成一项经营者集中，如果达到申报标准，需要在实施第一步前申报，否则构成未依法申报违法实施集中。  



第十三条申报后“抢跑”  



申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前，不得实施集中，否则构成“抢跑”并承担违法实施集中法律责任。  



【案例】A企业与B企业计划新设合营企业，依法进行了经营者集中申报，但在市场监管总局尚未作出经营者集中审查决定的情况下，完成了合营企业登记注册手续，构成违法实施集中。A企业与B企业承担违法实施集中的法律责任。  



第十四条对申报代理人的要求  



申报人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。申报人选择代理人应当严格审慎，对代理行为加强管理，并依法承担相应责任。申报代理人应当诚实守信、合规经营，不得故意隐瞒有关情况、提供虚假材料或者有其他行为阻碍经营者集中案件审查、调查工作。  



第十五条对申报材料的要求  



申报人应当对申报文件、资料的真实性、准确性、完整性负责。申报代理人负责协助申报人对申报文件、资料的真实性、准确性、完整性进行审核。  



第十六条排除、限制竞争风险  



依法申报的经营者集中，如果市场监管总局审查认为该项经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，将附加限制性条件批准或者禁止该项经营者集中。违法实施经营者集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由市场监管总局责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款。  



【案例】经营者可以参考市场监管总局网站发布的附条件批准/禁止经营者集中案件反垄断审查决定公告、违法实施经营者集中案件行政处罚决定书。  



第十七条违反审查决定  



经营者集中被附加限制性条件的，应当严格遵守限制性条件。经营者集中被禁止的，不得实施集中。  



【案例】A企业收购B企业股权经营者集中获得附加限制性条件批准。条件之一是要求A企业不得降低相关产品给予经销商的折扣，并委托监督受托人监督执行。监督受托人核查发现A企业给予经销商的折扣违反了附条件审查决定的相关要求，市场监管总局调查核实后对A企业依法作出行政处罚。  



第十八条阻碍经营者集中审查调查  



配合市场监管总局有关经营者集中审查调查工作是经营者应当遵守的法律义务。经营者拒绝提供有关材料信息，或者提供虚假材料信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，将承担较为严重的法律后果。  



第十九条境外经营者集中反垄断风险  



经营者在境外开展投资并购业务时，建议重点关注相关司法辖区的经营者集中或者并购控制反垄断监管法律规定。  



有关境外经营者集中反垄断合规，经营者可以参考市场监管总局《企业境外反垄断合规指引》有关经营者集中合规内容。  



第四章合规风险管理  



第二十条合规管理制度  



鼓励具有经营者集中需求的经营者建立经营者集中反垄断合规管理制度，特别是在中国境内年度营业额超过4亿元（注：根据当前经营者集中申报标准设定，后续根据申报标准修订情况进行调整）的经营者；建议中国境内年度营业额超过100亿元的经营者建立经营者集中反垄断合规制度。  



鼓励具备条件的集团企业在母公司、子公司各层级建立经营者集中反垄断合规制度或者采取有效措施将经营者集中反垄断合规管理覆盖集团各层级成员企业。  



第二十一条合规管理职责  



经营者集中反垄断合规管理职责主要包括以下方面：  

（一）制定、评估、更新经营者集中反垄断合规管理制度和措施，监督制度和措施的实施；  

（二）审核、评估经营者集中反垄断法律风险，及时制止、纠正不合规的经营者集中行为；  

（三）向决策层或者高级管理层报告经营者集中反垄断合规情况，及时提示重大合规风险并采取应对措施；  

（四）为内部相关部门及人员提供经营者集中反垄断合规建议、咨询和指导；  

（五）组织开展经营者集中反垄断合规培训，提升相关人员合规意识和能力；  

（六）配合人事部门落实相关合规奖惩措施；  

（七）研究跟进国内外经营者集中最新法律法规以及执法实践，动态改进和完善经营者集中反垄断合规制度和措施；  

（八）指导集团内所属企业经营者集中反垄断合规管理制度建设；  

（九）协调组织内部相关部门及人员配合市场监管总局经营者集中审查和调查工作；  

（十）其他合规相关工作。  

第二十二条经营者集中合规负责人  

鼓励达到一定规模且集中行为较为频繁的经营者设置经营者集中合规负责人（以下简称合规负责人），负责经营者集中反垄断合规事项，履行相关合规管理职责。合规负责人应当具备下列合规管理能力：  

（一）掌握经营者集中反垄断相关法律法规；  

（二）具备识别和防控经营者集中反垄断法律风险的专业知识；  

（三）熟悉经营者内部投资并购全链条业务流程；  

（四）了解经营者主营业务所在市场竞争状况；  

（五）其他应当具备的合规管理能力。  

经营者可以将管理层中负责合规、法务事务的高级管理人员明确为合规负责人，提供必要的职责权限、工作条件、岗位待遇和教育培训，保障其履行经营者集中反垄断合规管理职责。合规负责人可以委托专业机构协助履行合规职责。



第二十三条关键岗位人员  



经营者内部部门中与投资并购业务密切相关的投资、法务、财务等部门岗位是经营者集中反垄断合规管理的关键岗位。建议关键岗位人员做好以下工作：  

（一）知悉经营者集中相关法律法规；  

（二）遵守经营者集中反垄断合规管理要求；  

（三）参加经营者集中反垄断合规培训；  

（四）配合提供合规所需相关材料；  

（五）其他合规相关工作。  



第二十四条风险识别和评估  



建议经营者在投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序，识别、评估经营者集中反垄断法律风险，提早做好申报准备以及相应风险防范措施。鼓励经营者在制定投资并购计划、开展投资并购洽谈等更早阶段识别、评估可能面临的经营者集中反垄断法律风险。  

经营者可以委托外部法律专家、专业机构等协助开展经营者集中反垄断法律风险识别、评估等工作。  



第二十五条风险应对  



鼓励经营者建立健全经营者集中反垄断合规风险应对机制，针对不同法律风险制定对应处置措施，主要包括以下方面：  

（一）发现经营者集中达到国务院规定的申报标准，及时依法履行申报义务，确保申报前以及获得批准前不实施集中；  

（二）发现拟议交易可能具有排除、限制竞争效果，及时调整交易计划、交易结构或者采取其他必要措施减少交易可能对市场竞争产生的不利影响；  

（三）申报后市场监管总局认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，经营者应当尽早提出附加限制性条件方案；  

（四）发现可能构成违法实施经营者集中的行为，及时停止相关行为并与市场监管总局沟通，积极配合开展相关工作。  



第五章合规管理保障  



第二十六条合规承诺  



鼓励经营者建立经营者集中反垄断合规承诺机制。合规承诺可以提高经营者决策人员、高级管理人员对经营者集中反垄断法律风险的认识和重视程度，确保合规管理能够有效执行。  

经营者决策人员、高级管理人员以及投资部门等关键岗位人员可以作出经营者集中反垄断合规承诺或者在整体合规承诺中纳入经营者集中反垄断合规内容。经营者可以在内部人事管理制度中明确相关人员违反合规承诺的不利后果。  



第二十七条合规报告  



经营者可以建立经营者集中反垄断合规报告机制或者在整体合规报告中纳入经营者集中反垄断合规事项。合规负责人可以定期向经营者决策层或者高级管理层报告经营者集中反垄断合规情况。当出现重大合规风险时，合规负责人应当及时向经营者决策层或者高级管理层汇报，并提出风险应对建议。  



鼓励经营者向市场监管总局、省级市场监管部门报告经营者集中反垄断合规情况及进展，包括合规制度建设、合规人员配备、合规审核记录、合规宣传培训、第三方评价以及近年申报和被处罚情况等。省级市场监管部门可以定期了解辖区内经营者合规管理情况，给予经营者必要支持和指导。  



第二十八条合规评价  



鼓励经营者采取适当方式定期对经营者集中反垄断合规管理制度的执行效果进行评价，持续完善合规制度、改进管理体系。  



经营者可以委托外部专业机构对经营者集中反垄断合规制度开展有效性评价，主要包括以下方面：  

（一）建立明确、可执行的合规管理体系和流程；  

（二）配备合规负责人且职责清晰；  

（三）设置明确的合规奖惩机制和举措；  

（四）合规审核得到全面、充分、有效执行；  

（五）有关合规有效运行的其他情况。  



第二十九条合规咨询  



经营者可以建立经营者集中反垄断合规咨询机制。经营者相关人员可以向内部合规管理部门或者合规负责人咨询经营者集中反垄断合规事宜，经营者也可以向外部法律专家、专业机构等进行合规咨询。  



经营者可以就申报经营者集中等事项向市场监管总局、省级市场监管部门提出商谈咨询。市场监管总局、省级市场监管部门指导经营者做好相关合规、申报等工作。  



第三十条合规培训  



鼓励经营者以专家授课、印发手册等多种形式开展经营者集中合规宣传与培训，引导和督促经营者相关人员提高合规意识与能力，提升合规管理效能。  



鼓励经营者对决策人员、高级管理人员进行经营者集中基础知识培训，对合规负责人、关键岗位人员进行经营者集中专业培训和考核。  



市场监管总局、省级市场监管部门加强经营者集中反垄断合规宣传和培训，指导经营者做好合规管理。  



第三十一条合规奖惩  



鼓励经营者建立经营者集中反垄断合规奖惩机制。对合规工作成效显著的合规负责人、关键岗位人员给予表彰和奖励。当经营者出现重大违法实施经营者集中行为时，对未审慎履行合规职责的合规负责人或者关键岗位人员，给予必要惩戒。  



第三十二条合规制度激励  



为激励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时将经营者集中反垄断合规制度建设及实施情况作为行政处罚考量因素之一。  



第三十三条发挥行业协会作用  



鼓励行业协会充分发挥桥梁纽带作用，组织经营者与市场监管部门开展经营者集中审查工作交流和培训，服务经营者建立健全经营者集中反垄断合规管理制度。  



第六章附则  



第三十四条指引的效力  



本指引仅对经营者集中反垄断合规作出一般性指导，供经营者参考，不具有强制性。经营者可以结合自身特点，细化完善内部合规管理制度，建立合规工作体系。  



本指引关于经营者集中审查制度的阐释多为原则性、概括性说明，经营者在适用时应依据经营者集中相关法律法规结合具体问题进行具体分析评估。  



第三十五条指引的解释  



本指引由市场监管总局负责解释。